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一、銀行承兌匯票風險產生的原因
(一)票據法規不盡完善現行的《票據法》、《支付結算辦法》等有關票據的法律法規對于銀行承兌匯票的有關規定不是很完善,使會計人員在具體操作中難以把握,對貼現、再貼現業務中涉及銀行承兌匯票的法律法規也比較少。
(二)銀行承兌匯票業務操作規章不詳盡,會計人員防范風險意識差目前部分省份人行辦理再貼現業務采取票據回購的方式,要求由商業銀行自行查詢票據的真實性,但對查復書格式與簽章卻未做統一規定,致使查復書格式多樣,有系統內電子查詢,信匯、電報查詢,且要素、簽章不一,查復內容過于簡單,極易導致票據風險。
(三)金融機構內控制度不嚴密會計部門沒有相應的建立事前事中事后票據風險防范的內控制度,票據前臺受理后便不再作檢查,或者有的檢查只流于對票據金額與票據數量的核對,未做到對票據風險作系統的檢查等。
二、防范控制銀行承兌匯票風險的建議和措施
根據銀行承兌匯票存在的不同風險種類、特點和性質,應分別采取相應的風險防范措施。
1、針對銀行承兌匯票存在的票據詐騙風險,應采取以下幾方面的措施:
(1)盡快補充修訂有關票據法律法規,完善對貼現再貼現業務中有關銀行承兌匯票規定,同時制定詳盡的有關銀行承兌匯票業務的操作規程,加強內控制約。
(2)進一步提高銀行承兌匯票的防偽、防詐的科技含量,以機器鑒別票據真偽代替肉眼判斷,使犯罪分子無可乘之機。配備各個商業銀行的印模與票樣,減少跨系統銀行承兌匯票識別難度。
(3)做好宣傳培訓,提高經辦人員的業務素質。
2、針對銀行承兌匯票存在的承兌風險,應采取如下一些措施:
(1)各商業銀行要進一步建立和完善信貸資金風險控制機制,要將銀行承兌匯票業務列入信貸資產負債比例管理和授信管理,從簽發匯票的環節上控制承兌風險。嚴格控制承兌總量,防止過量承兌造成的承兌風險;建立銀行承兌匯票信貸承辦人負責制和審批制,承辦人要認真審查承兌申請人的交易合同是否具有真實的商品交易關系;審查承兌申請人的資信情況,對符合條件可以辦理銀行承兌匯票的申請人,必須簽訂銀行承兌協議書,明確雙方的權利、義務和責任,并且還應該要求承兌申請人提供抵押擔保,若該筆銀行承兌匯票款項轉為逾期,信貸承辦人應承擔相應的責任,同時建立監測每一個出票企業經營風險的預警系統,對企業的經營活動進行跟蹤檢查,建立健全承兌匯票保證金制度,從而最大限度地規避金融風險。
(2)要建立嚴密、科學、規范的會計內部控制系統,銀行承兌匯票屬于重要票據,在整個銀行承兌匯票業務流程中,潛藏的內部風險點主要有:會計簽發、信貸審查、臨柜復審等環節,由此,銀行內部控制管理就應當包括信貸內部控制管理、會計內部控制管理等各個環節。加強會計部門獨立的防范風險、檢查監督作用,而不僅僅起到銀行會計核算作用。對于會計部門來說,應該加強對銀行空白承兌匯票的管理,逐步地用計算機簽發匯票代替手工簽發,同時,會計部門要加強會計檢查輔導工作,將銀行承兌匯票業務作為一項重點業務進行檢查,及時堵塞漏洞,防止經濟案件的發生。
1客運量綜合分析
預測法由于航空配餐業依賴于航空運輸業,特別依賴于客運的周轉量。每個機場在發展的總體規劃中都規劃了目標年的客運及貨運的吞吐能力及未來的機型、航班和航線的發展情況。根據旅客吞吐能力、航班、航段及時間的不同,可考慮預留5%的余量,確定供應餐食的種類、數量及日均配餐份數。在整個分析預測中還要考慮周轉航班的配餐提供情況,綜合考慮從而最終得到目標年航空食品配餐的市場分析及發展預測。但此種分析預測方法是基于機場的發展規劃中已經對客運周轉量、機型、航班、航線等情況進行了總體說明這樣的前提,具有一定的局限性。
2模型分析預測法
2.1計量經濟法
航空發展是全球貿易的一部分,與世界經濟增長有著直接的聯系。地區航空業的發展與地區經濟的發展更是密切相關。而航空業的發展中客運吞吐量的數值直接影響著航空食品的需求量,從而影響著航空配餐樓的工程設計。因此,我們通常會建立航空配餐量與地區經濟發展的線性相關模型,即計量經濟法預測。計量經濟法是基于航空配餐量的發展與地區國民生產總值與發展密切相關,通過在歷史統計數據的基礎上確定經濟發展因素與配餐量之間的定量因素,并輔以對配餐量有重要影響的變量,然后用它們之間的關系進行測定最后得出配餐量的預測方法。歷年的地區生產總值可參考地方統計局數據,然后再總結近年來的配餐量,并對之間的關系進行擬合,獲得相關模型,一般要求相關系數為大于0.9并小于1,其相關性比較好,并要求進行F驗證。例如:某計量經濟法建立的相關模型y=0.013x2+0.66x+3.56R2=0.97式中,y為目標年的配餐量;x為對應年份的國民生產總值;R2為相關系數。
2.2趨勢外推法
趨勢外推法是利用航空配餐量歷年統計值的統計資料來研究其隨時間變化過程的方法。其假設基礎在于:假定歷史上對配餐量的影響因素在未來預測年份中不變或變化不大,經濟相對平穩發展、政策較為穩定。配餐供應量在未來不會有跳躍性變化。以年份為自變量,建立航空配餐量與年份之間的關系。擬合其相關模型進行分析預測。例如:某趨勢外推法建立的相關模型y=9.1559e0.1366xR2=0.987其中:y為目標年的配餐量;x為目標年份;R2為相關系數。
2.3專家分析預測法
專家分析預測法是全面分析影響航空配餐量的各種因素,整體分析考慮,給出綜合增長比例,從而進行分析預測的方法,在實際應用過程中通常作為一種輔證。
二工程設計方案
比選航空食品配餐屬于特殊食品,從選料、庫存到加工都非常嚴格,食品經過生產、速凍、冷藏等過程后,首先需要保證安全,還要保證營養,因此,合理的工程設計方案的選擇至關重要。航空食品配餐工程設計首先要考慮正確的選址,應考慮航空配餐中心周圍的環境衛生狀況,周圍無昆蟲且不屬于其大量滋生的潛在場所,無粉塵、有害氣體、放射性污染源和其他擴散性污染物,無可能導致食品受到微生物或毒物污染的因素;航空食品配餐通常設置在上風口,同時,要有良好的上下水設施,來保證食品的安全。對于工程設計方案來說,功能是首要的出發點。從工藝的角度出發可劃分為食品與非食品兩大部分,其中食品部分包括食品的加工、存放、包裝、組合等環節;非食品部分包括機供品的填補、配發,配餐用品的清洗、原料存儲、紡織品的清洗、食品的檢驗等環節。整個方案設計要考慮完成以上所有功能。
1工程設計方案應遵循的技術原則
1)布置以及流程組織、區域劃分嚴格貫徹國家航空配餐相關行業規范,滿足中國食品衛生法和食品加工衛生等有關規定等,確保食品生產衛生要求。
2)工序過程嚴格執行食品冷鏈,嚴格控制各個環節的溫度。一般要求熱加工保證加熱溫度≥80℃;冷加工保證溫度≤15℃,發貨存儲時間保證大于4h。
3)設備和生產環境配置確保配餐生產需求;工藝分區清晰、流程合理、順暢。食品加工潔、污功能分區明確。食品加工采用直線式流程,避免由于工藝路線迂回等造成交叉污染的機會。
4)要求生產車間配置清潔、消毒設施,對操作人員設置更衣、清潔、洗手、消毒等措施,車間設置清潔走廊,垃圾通道單獨設置等。
2工程設計方案
比選航空食品配餐工程設計方案比選,主要包含總體布局比較、能源方案比較,這里主要從總體布局比較方面進行介紹,工程設計方案比選要考慮如下幾個方面。
3食品與非食品布局
為保證食品加工安全,要求食品與非食品區域相對隔離,互不交叉,避免造成污染。
4遠期擴建可行性比較
對于航空食品配餐樓建筑遠期的擴建方案考慮有多種:(1)內涵擴建;(2)加層(空間預留);(3)政體復制;(4)外延擴建,方案前期的設計階段一定要考慮與后期的接駁,盡量做到改動小,且不影響項目前期的正常運營。同時,在項目工程方案的比選過程中還需要考慮是否充分利用了地勢;能源機房的布局是否布置在不影響生產的地方;各種能源利用是否合理等,力求做到最優化。
三總結
1.1軟、硬件設計
為了實現系統結構的通用性、綜合性,必須首先實現模塊化,這是航空電子系統的另一重要發展特征。模塊化有效簡化了開放式系統的結構,是實現系統結構綜合化及系統重構的基礎。模塊化的基礎是標準模塊SEM,可以使航空電子系統由傳統的三級維修轉變為二級維修,從而有效縮減了后勤保障費用的支出。如今,集成電路以及電子技術已能夠使所有功能濃縮于一個標準化的電子模塊中。為了實現航空電子系統的高度模塊化,需要利用模塊化結構,采用通用式外場可更換模塊LRM,同時,應注意盡量減少LRM的使用量。系統功能實現需要借助于操作系統的控制,設計過程中,應根據系統結構特性選擇相應的軟件結構,當系統步入實時、高速計算階段后,加快分布實時操作系統軟件的研發,實現系統的可控性與可管理性,同時,加強執行、應用標準接口的研究,以滿足軟件可測性及應用性方面的要求。
1.2COTS技術
COTS技術,即所謂的“CommercialOff-The-Shelf”,中文譯為商用流行技術,指的是將流行貨架產品直接或適當改造之后用于軍用裝備的一項技術。此技術誕生于上個世紀80年代初,在軍事航空領域得到了迅速的應用,它不僅可以應用于硬件,還可以應用于軟件。該技術優點如下:利用通用性、開放性技術標準,因此擁有良好的兼容性;采用先進的現代化技術,因此滿足了技術的發展潮流;擁有良好技術支持,具有可擴展性,便于升級及產品的更新換代;可直接于貨架上進行采購,確保了供貨來源;采購費用較低;生產及研發周期較短;便于維修與后勤保障,且費用較低;不必投入專項經費用于研發等。在航電技術中應用COTS技術,可以有效減少專用組件、元器件及模塊數量。利用該技術的同時,還需要加強COTS加固技術的研發與推廣,以確保新型航電系統技術的穩定性與可靠性。
1.3現代化傳感器技術
通常而言,傳感器費用約占航電系統的70%,因此,傳感器一直追求多功能、低截獲率、高精度等目標,如今,射頻傳感器已經成為綜合航電技術的主要發展方向。新型雷達體制有效提高了雷達的探測能力,為雷達探測提供了源動力,當前,有源相控陣雷達已經成熟,并開始投入裝備。相控陣體制是當前雷達領域的一項新技術,較單脈沖、合成孔徑、脈沖壓縮等技術都更為先進。它擁有快速的掃描速度,功能多,被攔截的概率極低,雷達截面積小等優勢,因而在高分辨率識別與探測領域得到了廣泛應用。可以利用軟件進行波形重構,對可編程信號處理器進行相應的處理,為了提高傳感器的性能,可以利用數據融合技術,確保目標信息的準確性與質量。
2航空電子技術未來發展趨勢分析
未來航空電子技術的發展將朝著“綜合化”、“信息化”、“網絡化”趨勢發展,重點在于加強信息化,解決網絡化,對這兩方面的設備與技術加強開發。
2.1綜合化
當前,航空電子技術的發展核心在于有效提高性能、縮減成本、提高可操作性,因此,“綜合化”發展趨勢在于將航電系統光電、通訊、雷達、導航等設備與傳感器進行綜合設計,形成一個集多手段、多功能、多頻譜于一身的綜合航空電子信息系統;
2.2信息化
航電系統“信息化”趨勢是指從提高航空信息傳輸、搜集、處理及應用功能出發,加強現代化電子信息技術最新科研成果的應用,實現航空電子系統的高度集成化;
2.3網絡化
航空電子系統“網絡化”趨勢是一種新型的概念,是指利用航電系統相關設備等,實現航空信息網絡的有效連接,以更大的效率,在更廣闊的范圍內實現硬件與信息資源的共享,從而提高指揮控制力、平臺生存能力,在以網絡為中心的平臺上發揮更有力的體系對抗能力。網絡化是航空電子系統更高層次的綜合化與信息化,是繼“四代機”之后,航空電子技術發展的又一重要趨勢。
3結束語
摘 要
在當今社會經濟生活和市場交易中,各種各樣的格式合同隨處可見。特別是在自然壟斷型的公用企業,以及維修、旅店、餐飲和其他與人們日常生活息息相關的服務型行業中,格式合同的使用已司空見慣。格式條款被越來越廣泛的使用,為人們的交易行為提供了諸多便捷,有效地促進了經貿和社會發展,在司法實踐過程中,卻存在一系列問題,如“霸王條款”等。我國法律對格式條款雖有規定,但較為簡單,本文擬就格式條款的概念、解釋及規制等方面進行探討,提出通過立法規制、社會規制、司法規制、行政規制等發式來予以規制。只有協調發揮多種手段的功能,建立起一個完善的規制體系,才能使格式條款的規制問題真正得到解決。
關鍵詞:格式條款,法律規制
Analysis on the legal regulation of clause of style
Author: Cai Linling
Tutor: Gao Shuangmei
Abstract
In today’s social economic life and market transactions, there are a variety of standard contract everywhere. The use of contract is common, public enterprise and service trades are in particular. The use of contract provides a lot of convenience for people transactions and promotes the economic and social development. But there are also many problems in judicial practice such as imparity clause. Although our country’s law has the stipulation to the standard contract, it is simpler. This article discusses the concept, explanation and regulation of format terms, and wants to issue legislation, social regulation, judicial regulation and administrative regulation to regulate the format terms. To really resolve the problem of regulation of standard terms, we only can play the functions of various means to establish a sound regulatory system.
Key words: clause of style, legal regulation
目 錄
1 緒論... 1
2 格式條款的概念和特征... 2
2.1 格式條款的概念... 2
2.2 格式條款的特征... 2
2.2.1 格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的... 2
2.2.2 格式條款是一方不特定的相對人訂立的... 3
2.2.3 格式條款的內容固定化... 3
2.2.4 格式條款以書面明示為原則... 3
3 格式條款的解釋及其原則... 4
3.1 格式條款的解釋... 4
3.2 格式條款的解釋原則... 4
4 不公平格式條款的含義及生活中常見的霸王條款... 6
4.1 不公平格式條款的含義... 6
4.2 日常生活中常見的幾種霸王條款... 6
5 格式條款的法律規制... 9
5.1 實行立法規制... 9
5.2 尋求司法保護... 10
5.3 加大行政執法力度... 11
5.4 強化社會援助... 11
結論... 12
致謝... 13
參考文獻... 14
1 緒論隨著市場經濟的發達,市場空間日益拓寬,交易數量急劇增加,市場關系縱橫交錯,談判簽約的信息量日趨增大,信息成本大大增加,在不計其數的供應者和需求者之間,為降低交易成本,提高交易效率,格式條款登上了市場經濟的大舞臺。經營者通過預先確定格式合同文本的方式,對經常并大量發生的各類交易規定出多種固定的交易條件,以此簡化談判程序,節約談判成本,提高談判效率。正是由于格式條款具有此種優越性,它的產生和存在才具有必然性、合理性和現實性,在現代市場經濟中才有其存在根據,
,也正是這種經濟現實的客觀要求。但是,這種合理性東西生產之時,一些不合理的否定性的成分和因素相伴而生。居于優勢地位的經營者有時憑借其優勢地位,在格式合同中加進不合理、不公平的內容,對交易對方的選擇自由進行限制。正是由于格式條款滋生了種種消極因素,隨著公平理念、社會本位和國家干預在現代社會中的突出和強調,以及消費者運動的蓬勃興起,對格式條款予以法律規制已成為一種普遍的做法和趨勢。我國《消費者權益保護法》的制定對格式合同的干預正是這種潮流的一種體現。格式條款有其固有的合理性,我們應當允許其存在和發展;但是,格式合同又無法避免其負面效應,我們必須加以規制,不使其放任自流,危害社會。這其中就牽連一個如何來對格式條款進行規制的問題。
2 格式條款的概念和特征2.1 格式條款的概念根據我國《合同法》第39條規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。”可見,所謂格式條款,是指由當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的,在訂立合同是不能與對方協商的條款。
我國合同法采用格式條款而不是格式合同的概念,在理論和實踐中都具有重要的意義。因為從實踐上來看,盡管格式條款有可能構成一個完整的獨立合同,也可能形成一個固定化的完整的書面合同,但絕大多數格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數個格式條款表現出來的。當然,也有許多格式條款是印刷于一定文件(如車船票、飛機票、電報稿、保險單)之上,也可能通過簡單的告示表現出來(如貨物出門概不退還的告示)。合同法適用格式條款的概念,意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類,即格式條款和非格式條款,即使不存在書面合同,那么對于已經納入到合同中的格式條款,也可以使用我國的《合同法》相關規定。可見,合同法適用格式條款的概念擴張了合同法上述規定的適用范圍,對保護消費者利益是極為有利的,因為區分格式條款與一般合同條款的主要意義就在于加強對消費者權益的保護。
2.2 格式條款的特征2.2.1 格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的格式條款是預先制訂出來,而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。格式條款一般都是為了重復使用制定的,因此從經濟上看有助于降低交易費用,許多公用事業服務具既定的要求,所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確、費用節省、時間節約,從而大大降低交易費用,適應了現代市場經濟高度發展的要求。
2.2.2 格式條款是一方不特定的相對人訂立的格式條款在訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方都不是特定的。在格式條款訂立中,與條款制定人訂立合同的人,都是社會上分散的消費者,他們具有不特定性,在進入實際訂約過程以后,有不特定人變成了特定的承諾人。正是因為格式條款將要適用于廣大消費者,因此對格式條款加以規范,對保護廣大消費者的利益具有十分重要的作用。
2.2.3 格式條款的內容固定化所謂固定化是指格式條款具有穩定性和不變性,它將普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不特定的相對人而不因相對人的不同所區別。一方面,格式條款在訂立合同時不能協商。另一方面,格式條款的要約人和承諾人雙方的地位也是固定的。根據我國《合同法》第39條規定,格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。可見,格式條款的主要特點在于未與對方協商。
2.2.4 格式條款以書面明示為原則原則上提供格式條款的一方當事人應以某種方式將所有條款明示以便讓對方當事人有可能了解其內容,否則對相對人不發生法律效力,對于免除或限制責任的條款應當采取合理的方式提請對方注意,并按對方的要求對該條款予以說明。明示格式條款最遲應在締結合同時為之,否則格式條款不能訂入合同;但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款,若明確呈示其書面文件有困難,則應將合同條款懸掛于訂約所在地的清晰可見之處,并向承諾人指明,使承諾人能明確了解合同條款內容。若格式條款不為承諾人所知道,則不能成立合同。
3 格式條款的解釋及其原則3.1 格式條款的解釋格式條款的解釋,是指根據一定的事實,遵循有關的原則,對格式條款的含義作出說明。一般來說,如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚,而當事人對條款的理解不完全一致,因此而發生爭執,便涉及到合同的解釋問題。格式條款雖然是合同條款,卻又與一般合同條款有所區別。因為格式條款是一方為了反復使用而預先制訂的,格式條款不是為特定的相對人制訂的,而是為了不特定的相對人制訂的,因此格式條款的解釋所依據的原則又應當具有特殊性。
3.2 格式條款的解釋原則根據我國《合同法》第41條規定,格式條款的解釋應當采取以下三項特殊的解釋原則。
1、按照通常理解予以解釋,是指對于格式條款,應當以可能訂約著平均、合理的理解為解釋標準進行解釋。既然格式條款是為了不特定的人所制訂的,格式條款就應考慮到多數人而不是個別消費者的意志和利益。因此,在格式條款發生爭議時,應按社會是一般觀點和一個正常人的思維進行解釋,具體來說:
第一,格式條款的解釋除當事人有特別約定以外,應超脫于具體環境及特殊的意思表示,即不應把各個具體的訂約環境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素,據此探求個別當事人的真實意志。
第二,對某些特殊的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。
第三,若格式條款經過長期使用以后,消費者對其中某些用語的理解,與條款制訂人制訂條款的理解有所不同,則應以交易時消費者的理解為標準進行解釋。
第四,應根據其適用的不同地域、不同職業團體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。我們認為,既然格式條款應實現條款制作人的不特定的相對人之間的利益,解釋合同應考慮大多數可能訂約者而不是個別訂約者的意志。因此,即使個別當事人對條款的特殊含義能夠理解,但仍應依據格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標準進行解釋。
2、條款有兩種以上解釋時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋法諺上有所謂“用語有疑時,就對使用者為不利益的解釋”,羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋”。我國《合同法》第41條也采納了這一規定,這顯然是合理的。因為,既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的,那么各項條款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款,尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費者的利益,或者從維持甚至強化其經濟上的有時地位出發,將不合理的解釋強加于消費者,此原則就是為了限制格式條款提供人的優勢地位。
3、格式條款和非格式條款不一致的應當采用非格式條款在一般的合同解釋中,如果個別商議的條款與一般條款不一致,那么個別商議條款應當優先于一般條款。但是,在格式合同中,格式條款是由一方預先制定的,因此格式條款與非格式條款的含義不一致時,應當是格式條款優先于格式條款。 這也充分地尊重了雙方的意思,而且也有利于保護廣大消費者的利益。
此外,在格式條款的解釋中,還應當遵循嚴格解釋原則。嚴格解釋又稱為限制解釋,它包含兩層含義:一方面,是指在格式條款的解釋中,應從維護公平正義的目的出發,對合同沒有規定或規定不完備的事項,不得采用類推或擴張適用某些條文的適用范圍的方法進行解釋。因為,如果允許對格式條款未規定或規定不完備的事項根據合同的條文簡單加以類推、擴張和補充,必然會對相對人產生不利的結果。另一方面,如果某個條文在適用范圍上不明確時,應從“最狹義”的含義進行解釋/應當指出,嚴格解釋規則是為了保護經濟上處于弱者地位的相對人,但如果該規則在適用中與保護相對人的要求相悖時,就采用其它的規則進行解釋。
4 不公平格式條款的含義及生活中常見的霸王條款4.1 不公平格式條款的含義不公平格式條款的含義是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效,此條款即屬不公平格式條款。而日常生活中所謂的霸王條款主要是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式條款、通知、聲明和店堂公告或者行業慣例等,它大量存在于消費領域內,一些公用企業和依法具有獨占地位的經營者,沿襲舊體制下的規定,或僅從行業自身利益出發制定慣例,對消費者權利多方限制,嚴重侵害廣大消費者權益,目前這些霸王條款已經成為束縛、阻止消費者依法維權的障礙之一,并引起廣大消費者的強烈不滿。
4.2 日常生活中常見的幾種霸王條款1、商場規定:買一贈一,贈品、獎品不予“三包”;打折商品概不退換。家電“三包”服務規定:消費者在辦理家用電器退換貨時,商品包裝必須完好,附件必須齊全,否則不予“三包”。
商場舉行各種有獎銷售或買一贈一活動是為擴大銷售,商場已經將贈品、獎品的成本轉移到了售出商品中。商場單方面免除自己作為出賣人應當承擔的質量擔保責任,免除對獎品和贈品依法應承擔的三包責任,是對消費者合法權益的限制,不具有合法性。
國家有關部門出臺《部分商品修理更換退貨責任規定》中也無此類規定。只要商品符合“三包”規定的退換貨條件,經營者就不能以沒有包裝、附件為由限制消費者的求償權,拒絕承擔法定的“三包”義務。
2、兒童樂園規定:兒童在次游玩,發生事故本商場拒不負責。
商場以次條款作為店堂說明,是違反法律規定的、是無效的。商家應該在游樂設施處全面準確地標明使用方法,并提供相關的服務,保障使用此設施的兒童人身安全。
3、銀行公告:用戶必須統一辦理銀行卡,不允許用現金交費,不辦卡者不予代收水電費。
消費者到銀行交納水電費,采用現金交易還是劃卡代扣方式,應由消費者自主選擇、自主決定。人民幣現金繳費是法律認可的合法繳費方式,銀行選擇權和公平交易權
4、商品房買賣合同:該商品房所在樓宇的屋面使用權不屬于買受人,外墻面使用權不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權屬于出賣方。
業主依法取得房屋的所有權后,屋面、屋頂作為房屋不可分割的一部分,依法歸業主個人所有,業主共有商品房所在樓宇的屋面、屋頂歸全體業主共同所有,業主依法享有對屋面、屋頂的占有、使用、收益和處分的權利。開發商利用該條款強行占有、剝奪業主的財產所有權,屬法律禁止行為。
5、物業停車收費規定:車輛丟失、損壞概不負責。
業主向物業公司交納停車費用,將車輛放在物業公司指定的收費停車處,業主與物業公司之間形成了保護服務合同關系。那么作為保管人的物業公司,有妥善保管車輛的責任。在保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔保管責任。
6、照相館聲明:如遇意外損害或遺失,只賠償同類、同量膠卷,不負其他責任.
照片本身是有紀念意義的,損壞或遺失不僅給消費者造成財產損失,同時也給消費者造成精神損害,經營者除了要負責賠償該物本身的價值及合理的損失之外,還應賠償權利人精神損失,決不能用同類、同量膠卷賠償了事。該聲明屬于經營者單方面為自己減輕責任的無效條款。
由此可見,制訂格式條款的一方多為固定提供某中商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等,他們可能壟斷一些經營和服務事業,而消費者通常都是弱者,消費者在與其進行交易時通常別無選擇,只能接受其提出的不合理的格式條款。因此,格式條款的制定對制定的一方說是自由的,而對相對人來說則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端,就有必要對格式條款在法律上進行控制。
5 格式條款的法律規制5.1 實行立法規制我國法律對格式條款進行規制首見于《消費者權益保護法》,即其第24條規定:“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式對消費者不公平、不合理的規定,或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。”但是上述禁止性規定過于簡單,對于格式條款的訂立程序、不公平格式條款的具體情形等未涉及。
根據我國《合同法》第40條的規定:“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規定情況的,或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”可見,格式條款無效主要具有如下四種情形:第一,一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規強制性規定。具有這些情形的,格式條款無效。第二,免責條款免除對造成對方人身傷害的責任,或者免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任,該格式條款無效。第三,格式條款免除了條款制定人的責任,或加重了相對人的責任。我國《合同法》第39條規定格式的免責條款須提請注意,是因格式條款完全因一方制定所決定的,免責條款只是對未來可能發生的責任予以免除;而我國《合同法》第40條所提到的免除責任,是指條款的制定人在格式條款中已經不合理地、不正當地免除其應當承擔的責任。而且所免除的不是未來的責任,而是現在所應當承擔的責任。單純的免責條款是有效的,但條款制定的人應當提請對方注意,而條款的制定人在格式條款中不合理的、不正當免除其現在應當承擔的責任,則該條款是無效的。第四,格式條款排除了對方的主要權利。例如,格式條款的制定者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權利。
5.2 尋求司法保護目前真正因為不公平格式條款而提起訴訟的消費者卻很少,原因在于:
1、目前不公平格式條款的制定方一般將不公平內容限制在一定范圍內,單個消費者往往不愿意為了這點錢而向法院起訴;
2、訴訟需要成本的投入,如長時間的對抗、復雜的程序等;
3、不公平格式的條款存在一定的不確定因素,由于我國法律中有關格式條款的訂立程序、認定的具體原則、格式條款的類型等規定不明確,法院在認定時往往不能統一;
4、在舉證責任上,《民事訴訟證據規定》未明確侵害消費者權益糾紛案件適用舉證責任倒置,目前還是依據“誰主張、誰舉證”原則,但是消費者很難對商品或服務的科技含量有深刻的了解,更何況一些重要的信息資料完全由經營者所掌握的。不公平格式條款屬于消費合同的內容之一,只能由作為全同當事人的消費者提起民事訴訟,通過法院確定該條款無效,達到保護其權益的目的。訴訟是解決訟爭、打擊不法商家的權威途徑,若處理得好將為消費者權益的保護注入強力。因此,應積極引導消費者打官司、支持消費者起訴。
所以應該修改民訴法有關起訴條件的規定,設立例外條款允許社會團體(如消協)或專門行政機構(國家工商總局)為了維護消費者的公共利益,可以提起與自己沒有直接利害關系的民事訴訟,請求法院認定有關格式條款無效,即所謂的“消費者公益訴訟,”。這樣設置的目的的首先解決了許多消費者不愿花費心思和精力進行訴訟的現狀。其次,現在的許多格式條款的不公平性不明顯,一般消費者不知道自身的合法權益已經被損害了,而有關主體,特別是專門維護消費者權益的消協及有關行政機構掌握到更多的法律和其他專業知識,對于不法商家的作法更清楚,因此更有利于保護消費者的權益。再次,由有關主體提起訴訟在收集證據上的能力強于一般消費者,這彌補了相對處于劣勢的消費者在證據采集與運用上的不足,更能與勢力強大的商家對抗。最后,有關主體可以通過廣泛接受投訴的職能,能從宏觀上了解侵犯消費者權益的各種不公平格式條款,能夠有針對性地提起訴訟,最大限度地維護消費者的合法權益。但是,應該注意的是,侵犯消費者公共利益的不公平格式條款一般影響范圍廣,涉及面大,應由中消協而不是其下設地方消協、應由國家工商局而不是其下級地方工商局享有此類案件的訴權,而且如果不是這樣,則會使地方機構腫大、職能過于寬泛,并可能造成權力的濫用。
5.3 加大行政執法力度相對于司法保護而言,行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優勢,而且,強化行政裁決權是當今世界的一種普遍趨勢,行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領域,特別是在消費者保護和反不正當競爭及反壟斷等領域強化行政救濟是極為必要而又非常可行的。我國《消費者權益保護法》有關當事人因消費者權益糾紛可以向有關行政部門申訴的規定就是一種極好的立法例。因此,對于格合同損害交易對方的行為和爭議。我國應當完善救濟制度,尤其是行政救濟制度,即一方面,要完善行政機關對經營者濫用格式合同行為的行政處罰制度,另一方面,規定和完善行政機關對格式合同權益糾紛的行政裁決制度。
5.4 強化社會援助一般的說,格式合同的受害者都是經濟生活中的弱者。為對弱者給予充分的保護,除完善司法救濟和行政救濟外,我們還必須建立廣泛的切實可行的社會援助體系和制度。政府和社會要為經濟生活中的弱者創造盡可能的條件,使其能夠及時掌握保護自身合法權益的法律知識和其他知識;當事人享有維護其合法權益的結社自由,有權依靠各種有關社會團體保護其合法權益;國家應當為當事人營造良好的輿論氛圍,在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。
政府及其主管部門要加強監督管理和宏觀調控。政府及其主管部門要加強行業管理,對處于優勢地位的各行業進行嚴格監管,不斷規范其格式合同,避免不公平、不合理的格式條款的產生,要加強宏觀調控,適應“兩個轉變”的需要,督促經營者盡快轉變觀念,樹立市場意識和正當競爭觀念。
轉包生產平臺及基本功能建設轉包生產平臺是航空制造企業成為世界級航空制造供應商的必要條件。主要由以下6個平臺構成:工程技術平臺主要是在設計、工藝、工裝、工程更改等事務方面與客戶接口,并在企業內執行的機構。一般講,轉包生產的工程設計端在客戶。作為供應商,主要承擔制造、質量、低成本、準時交付等責任和義務。因此,企業在接到客戶的圖紙、技術規范、工藝規范、數模、數據集、工程更改指令等文件后,必須將其轉化為在企業內執行的工程技術文件和指令。質保體系平臺主要是與客戶的質保事務接口的機構。轉包生產中,質量保證是核心工作之一。客戶的質量規范、質保要求要由質保體系做出相關的理解策劃、實施計劃、現場貫徹和審查反饋。客戶、適航機構和第三方審核認證,需由質保體系配合工作。對產品質量問題,質保體系參與分析、制定糾正措施以及貫徹審查。生產管理平臺主要是進行產品生產制造和生產管理的機構。實現轉包生產產品準時交付,很大程度上是由生產管理來保證,這是轉包生產的重要一環。通過生產管理,企業將料件有序地按生產節拍或進度轉變為合格產品,保證準時交付,使客戶滿意。供應采購平臺主要是為轉包生產項目采購和供應所需料件的機構。轉包生產大多數料件是要從經過客戶批準的供應商或制造商采購才可使用。這個平臺將按照工程技術和生產管理要求,從客戶批準的合格供應商采購料件。采購既有原材料,也有標準件、成件和主要消耗材料。項目管理平臺主要是進行項目開發與談判、執行合同與索賠以及維護客戶關系等事務的機構。項目管理承擔著轉包生產中樞和參謀部的作用,是項目進展的關鍵組織。項目管理平臺要協調轉包生產所有其他平臺的運行,制定項目計劃和制造計劃,及時發現項目存在的問題,預測和控制各種風險,提出解決方案和建議,組織精益生產建設和管理。財務管理平臺主要是為轉包生產提供籌融資、參與項目競標報價與談判、進行成本核算與控制、參與精益生產建設、進行外匯結算、處理外匯核銷以及稅務事務等的機構。
轉包生產及其平臺的影響因素轉包生產及其平臺的影響因素主要有兩項,即外部和內部因素。外部因素外部因素是發展轉包生產的條件,主要包括客戶選擇、政策法規、行業定位、國家投入和技術基礎。客戶選擇是指客戶對供應商的評估和選擇,是開展轉包生產的關鍵外部因素。重點考察供應商的生產資格和能力,特別反映在成本、質量和交付周期的表現。制造成本要有競爭性,與其他供應商對比要有較低的價格,與自身相比還要能夠實現持續改進。質量做到品質一流,既有一流的產品質量,又要有嚴格誠信的質保體系。政策法規客戶考慮的重要環境因素。政策法規的穩定、連續、透明,對轉包生產是良好的保障。同時,相關的政策法規能依照轉包生產的發展進行調整,更加適應高技術、高風險、高效益的國際合作發展趨勢。外貿、海關、稅務和外匯管理等政策對轉包生產的指導和管理作用尤為明顯。行業定位我國航空工業的歷史特點。我國航空工業發展歷經風雨,企業是長期在計劃經濟的觀念和環境下規劃、布局、投資發展的。企業對航空產品的選擇和生產是由國家行業發展來確定,而相應的布局和投資也是由國家行為決定的。國家投入對轉包生產基礎建設有重要影響。轉包生產需要較好的生產環境和高精設備等生產條件。國家投入對企業加強基礎建設影響重大,對企業改善基礎設施、更新設備有巨大推動作用。這些投入會為轉包生產和國際合作創造更好條件。技術基礎轉包生產持續發展的要素。客戶特別是國際知名的航空制造企業,對我國航空技術發展非常關注。一方面是要跟蹤我國航空技術發展水平,篩選我們技術發展要害,尋找合作對策;另一方面是要了解我們的潛力和發展方向;第三是要了解和分析我們技術轉化為生產力的能力;第四是要考量我們的技術發展是否可以在轉包生產中應用,以降低生產成本,擴大轉包生產規模。內部因素內部因素主要包括發展定位、人員、成本、質量、交付周期、工程規范和體系管理。發展定位轉包生產在企業中的發展定位,對轉包生產以及轉包生產平臺建設至關重要,必須做為企業的戰略發展方向。在此條件下,轉包生產平臺建設才可能得到關注和資源支持,才可以得到企業的培養和發展。人員轉包生產平臺的基本要素和資源。工程技術平臺、質保體系平臺、生產管理平臺、供應采購平臺、項目管理平臺和財務管理平臺都需要合適、合格和優秀的人才。合適的人員組合是搭建轉包生產各平臺的重要基礎。同時,轉包生產各平臺也會不斷為企業培養懂得國際合作和航空生產制造的優秀人才。成本、質量和交付周期客戶評價供應商的基本條件。這些內部因素表現好壞、水平高低直接對轉包生產合作與發展產生影響。在轉包生產發展的各階段或規模中,成本、質量和交付周期都是項目考核的要項。工程規范各平臺工作的指導依據。這里講的工程規范是廣義的,泛指指導工程、質保、生產、采購、項目管理、財務管理等工作的所有文件,包括圖紙、工藝規程、工藝規范、數模和軟件等。體系管理有效協調轉包生產各平臺,確保平臺高效、有序、正常運營。
轉包生產平臺的建設隨著轉包生產的發展,各平臺的建設由小到大、由弱變強。從轉包生產發展的歷史,可以總結出平臺建設的若干經驗與途徑。項目團隊建設項目管理團隊是轉包生產項目的必設機構,是平臺建設的管理中樞。項目團隊成員應由項目管理、工程(設計)、制造、生產、質保、供應、財務等人員構成。團隊分別對項目涉及的項目計劃、進展狀況、質量控制、材料供應、產品交付、收結外匯貨款、資金運作等工作進行協調、建議、布置和執行。項目管理團隊成員應具備以下幾點:明確的項目管理目標;明確的項目責任分工;團隊成員優勢互補;團隊成員相互信任;團隊成員精誠團結;優秀的項目團隊主管領導。建立項目團隊能提高客戶滿意度。項目團隊依據客戶要求組建,是與客戶接口的界面,在與客戶進行工作中,了解客戶要求甚至抱怨,通過工作滿足客戶的要求,保質、保量、準時向客戶交付產品或服務,滿足甚至超出客戶的期望。下表是波音項目組織機構圖表。注重平臺建設的規劃和設計根據轉包生產經驗,企業特別是承擔加工的制造企業,在解決了轉包生產的戰略發展定位后,就要立刻關注轉包生產的平臺設計與建設。對制造企業,應該首先關注工程技術平臺、質保體系平臺、生產管理平臺和財務管理平臺建設。對這幾個平臺首先要進行規劃設計,在人員、職責、管理制度等方面進行策劃。建設好核心平臺,善用外部資源平臺工程技術平臺、質保體系平臺、生產管理平臺和財務管理平臺是企業轉包生產的核心平臺。隨著轉包生產規模、技術難度和深度的不斷發展,平臺的規模和條件也將隨之發展。在內部因素中,還要強化對人員、工程規范和體系管理的工作力度,夯實各平臺的基礎。在核心平臺外,還有項目管理和采購供應平臺。在開展轉包生產中,這些平臺可以利用外部資源進行構建。實踐中,企業借助外部資源構建相關平臺是完全可行和有效的。對于核心平臺是否可以利用外部資源進行構建,是值得討論的有益問題。